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Impf- und Testpflicht – neue Herausforderungen

Ein Impfausweis mit einem Fragezeichen.

Die aktuelle Situation rund um das Coronavirus stellt Arbeitgeber vor eine Vielzahl von Fragen, insbesondere ob sie von ihren Arbeitnehmern verlangen können, sich impfen zu lassen, einen Impfnachweis vorzulegen oder ob Kunden den Zugang zum Betrieb verweigern können, wenn Arbeitnehmer ungeimpft sind. 

Besteht eine Impfpflicht oder darf der Arbeitgeber eine solche anordnen?

Eine gesetzliche Impfpflicht gegen SARS-CoV-2 besteht nicht. Bisher ist eine solche Impfpflicht auch nicht geplant. Der Arbeitgeber kann seine Arbeitnehmer nicht dazu verpflichten, sich impfen zu lassen.

Darf der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nach dem Impfstatus fragen?

Solange es kein gesetzliches Fragerecht für alle Arbeitgeber gibt, müssen Arbeitnehmer ihren Arbeitgebern grundsätzlich keine Auskunft über ihren Impfstatus geben. 
Ausnahmen galten nach § 23 a Infektionsschutzgesetz (IfSG) bisher nur für Arbeitnehmer im Bereich des Gesundheitswesens. Eine Frage nach dem Impfstatus ist demnach zulässig, wenn sie zur Infektionsverhütung erforderlich ist. Darüber hinaus wurde am 10.09.2021 entschieden, dass der Impfstatus auch von den Arbeitgebern erfragt werden darf, die unter die Berufsfelder fallen, auf die in § 36 IfSG verwiesen wird. Dazu zählen zum Beispiel Schulen und Pflegeheime. Der Bundestag hat bereits zugestimmt. Die Änderungen sollen zügig in Kraft treten, sobald sie nach Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurden.
Ansonsten wird dem Arbeitgeber ein Fragerecht nach dem Impfstatus nur insoweit zugestanden, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat. 

Bei Angaben zum Impfstatus von Arbeitnehmern handelt es sich um sensible Daten. Genauer gesagt handelt es sich bei dem Nachweis der Schutzimpfung um besonders schützenswerte Gesundheitsdaten im Sinne des Artikel 9 DSGVO. Die Verarbeitung dieser besonders geschützten Daten ist nur in Ausnahmefällen zulässig. 
Diese Ausnahmefälle sind in Art. 9 Abs. 2 DSGVO, 26 Abs. 3 BDSG normiert.
Zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses ist eine Datenverarbeitung jedoch nicht erforderlich, da es aufgrund einer fehlenden Rechtsgrundlage an der Erforderlichkeit fehlen dürfte. 

Des Weiteren könnte der Arbeitgeber sich auf die Einwilligung, Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, berufen und den Impfstatus abfragen. Eine solche freiwillige Erhebung ist nicht ausgeschlossen, allerdings mit hohen Hürden verbunden. In einem Beschäftigtenverhältnis liegt nur selten eine freiwillige Einwilligung vor. 
Mangels einschlägiger Rechtsgrundlagen dürfte die Frage nach dem Impfstatus derzeit als unzulässig anzusehen sein. Daher sollte nur auf eine freiwillige Äußerung von Seiten der Arbeitnehmer gesetzt werden. 
Impfnachweise sollten nicht in der Personalakte hinterlegt oder kopiert werden. Vorzugswürdig ist lediglich eine Einsichtnahme des Impfstatus im Wege einer 4-Augen-Kontrolle.

Steht dem Arbeitgeber, im Hinblick auf die entfallende Entschädigungszahlung bei ungeimpften Arbeitnehmern, ein Fragerecht zu?

Die Länder werden spätestens ab dem 01.11.2021 die Verdienstausfallentschädigung bei Quarantäne gemäß § 56 Abs. 1 IfSG für Menschen ohne Schutzimpfung gegen SARS-CoV-2 auslaufen lassen. Dies gilt nur, solange keine gleichzeitige Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Auch muss eine Impfempfehlung gemäß § 20 Abs. 3 IfSG gegeben sein. Manche Bundesländer setzen diese Regelung bereits früher um, zum Beispiel Nordrhein-Westfalen ab dem 11.10.2021.
Bezüglich einer Quarantäneanordnung ist es dann so, dass der Anspruch auf Entschädigungszahlung Arbeitnehmern nicht zusteht, wenn sie durch Inanspruchnahme einer Schutzimpfung eine "Absonderung" (so nennt das Gesetz die Quarantäne) hätten vermeiden können. 

Das Bundesgesundheitsministerium (BMG) hat das Fragerecht des Arbeitgebers nach dem Impfstatus seiner Beschäftigten im Rahmen des § 56 Abs. 1 S. 4 IfSG in einer Anfrage der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA) erfreulicherweise bestätigt. Nach den Ausführungen des BMG soll es auch unter Datenschutzaspekten für Arbeitgeber möglich sein, im Zusammenhang mit der Auszahlung der Entschädigung nach § 56 IfSG Informationen zum Impfstatus von den betroffenen Arbeitnehmern einzuholen. Davon könnten auch Angaben zu etwaigen Gründen eines fehlenden Impfschutzes erfasst sein. Laut BMG ergebe sich dies aus § 26 Abs. 3 BDSG i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. b) DSGVO. Die Verarbeitung des Impfstatus durch den Arbeitgeber sei zulässig, da dies eine Maßnahme der sozialen Sicherung darstelle, die im unmittelbaren Zusammenhang zur arbeitsrechtlichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stünde.
Die Stellungnahme des BMG ist erfreulich, allerdings führt dies nicht zu einer abschließenden Rechtssicherheit. Das Risiko datenschutzrechtlicher Sanktionen kann nur dann aus der Welt geschaffen werden, wenn der Gesetzgeber Abhilfe schafft und dieses Fragerecht gesetzlich verankert. 

Kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmern den Zugang zum Betrieb verweigern, wenn sie nicht geimpft sind?

Nein, denn eine solche Verweigerung würde wohl eine Impfpflicht voraussetzen. 
Im Übrigen ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, wie Hygiene- und Abstandsregeln. Darüber hinaus sieht die Corona-Arbeitsschutzverordnung das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes vor. Eine Impfung gegen SARS-CoV-2 wird als Schutzmaßnahme nicht aufgeführt.

Kann eine Impfverweigerung arbeitsrechtliche Konsequenzen haben?

Da keine Impfpflicht besteht, fehlt für eine verhaltensbedingte Kündigung eine Verletzung von (Vertrags-)pflichten. Auch dürfte eine personenbezogene Kündigung nur schwer durchzusetzen sein. Bei einer solchen Kündigung muss stets eine negative Prognose vorliegen. Allerdings wird in vielen Fällen vorrangig eine Versetzung möglich sein oder sich je nach Pandemieverlauf die arbeits- oder infektionsrechtliche Lage ändern. 

Kann der Arbeitgeber eine Testpflicht anordnen?

Die Anordnung einer Testpflicht vor Arbeitsaufnahme ist möglich, wenn diese verhältnismäßig ist. Dafür ist eine Abwägung der Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern vorzunehmen. 
Arbeitgeber haben vorrangig ein Interesse an betrieblichem Gesundheitsschutz und an einem störungsfreien Arbeitsablauf. Arbeitnehmer haben dahingegen ein Interesse auf ihr Recht auf körperliche Unversehrtheit und ihrem Persönlichkeitsrecht. 
Bei der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls muss auch geprüft werden, ob eine Versetzung an einen anderen Arbeitsort möglich wäre.

Wer zahlt ab Oktober die Corona-Tests am Arbeitsplatz?

Bisher ist geplant, dass Arbeitgeber ihren Arbeitnehmern weiterhin zweimal wöchentlich einen Corona-Test anbieten müssen, auch wenn die kostenlosen Bürgerstests am 10.10.2021 eingestellt werden. Die Kosten für die Tests tragen Arbeitgeber, da es sich um Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes im Sinne des Arbeitsschutzgesetzes handelt.

Wie können Arbeitgeber damit umgehen, wenn ihre Kunden nur noch ausschließlich geimpftes Personal wünschen?

Anders als bei ihren eigenen Arbeitnehmern, können Kunden bei der Beauftragung externer Dritter bestimmte Kriterien aufstellen, zum Beispiel in Bezug auf den Impfstatus. Daher kann es zu Schwierigkeiten kommen, weil Arbeitgeber mindestens aus datenschutzrechtlichen Gründen den Impfstatus ihrer Mitarbeiter weder rechtssicher abfragen noch rechtssicher dokumentieren können.
Gegebenenfalls hilft hier das Gespräch mit den Kunden über die derzeitige problematische rechtliche Situation, welche den Kunden als Arbeitgebern auch bekannt sein sollte. Im besten Fall verfügen Arbeitgeber über Mitarbeiter, die einen freiwilligen Nachweis beibringen.

Ein Bild der Autorin Mandy Ostermeier.

Über die Autorin

Ass. jur. Mandy Ostermeier ist seit 2021 beim iGZ angestellt und berät als Mitarbeiterin des Fachbereichs Arbeits- und Tarifrecht Verbandsmitglieder in Fragen des Arbeits- und Tarifrechts. Sie studierte Rechtswissenschaft in Marburg und Bochum. Zuvor war sie als Juristin bei einem der größten Personaldienstleister in Deutschland tätig.